Geração Distribuída

Isenção de icms na gd: o que precisa ser observado?

Se você acompanha o setor de geração distribuída e tem interesse no Estado do Rio de Janeiro, deve ter visto notícias animadoras sobre a vinda de uma nova política de ICMS, não é? Mas, antes de comemorar, é preciso entender melhor o contexto e o que está em jogo.

Vamos lá?

“Quem gosta de tributos?” Ao se deparar com essa pergunta uma pessoa, em regra, pensa somente no ato de pagar tributos. Essa ideia é correta; mas não completa.

É verdadeiro que o tributo possui um caráter arrecadatório, fiscal, afinal de contas os recursos para o pagamento das despesas com a manutenção do Estado devem ter alguma origem e uma delas é o tributo.

Porém, o tributo possui, também, uma outra função, destinada a condicionar o comportamento das pessoas, denominada de extrafiscal.

Nesta hipótese, por meio do aumento ou da diminuição da carga tributária sobre bens ou atividades, o Governo estimula ou desestimula o comportamento das pessoas.

Um exemplo sobre o uso desse mecanismo para fomentar um setor econômico é o incentivo fiscal atribuído ao setor de geração distribuída.

Nesse segmento, a energia elétrica oriunda de fonte solar e de outras fontes renováveis, gerada por mini e microgeradores que se enquadrem na Resolução Normativa 482/2012, é isenta do pagamento do ICMS, do PIS e da COFINS, desde que observem os requisitos da normativa que autorizou tal benefício – o Convênio 16/2015 do CONFAZ (sobre o qual falaremos logo mais).

Portanto, tributar ou não tributar é uma política de Estado. E, quando o assunto é ICMS, a criação de um benefício fiscal por um Estado ou pelo Distrito Federal deve ser precedida da concordância de todas as Unidades da Federação.

Tal exigência se dá para evitar que uma política acabe levando a uma guerra fiscal entre os Estados, na atração de investimento e indústrias.

Assim, a Constituição Federal de 1988 criou o Conselho Nacional de Política Fazendária, denominado CONFAZ, no qual, além de outras atribuições, são deliberadas autorizações para a criação de incentivo fiscal por uma ou mais Unidades da Federação.

Ocorre que, por alguns anos, os Estados e o Distrito Federal desobedeceram a essa regra e concederam benefícios fiscais sem a autorização unânime de seus pares (ou seja, dos outros Estados). Um exemplo é a isenção do ICMS sobre a eletricidade oriunda da micro e minigeração distribuída concedida em 2013 pelo Estado de Minas Gerais e, de certa forma, renovada em 2017.

Nos termos da lei mineira, a isenção do ICMS é atribuída a central geradora de fonte solar fotovoltaica que tenha até 5 MW, conectada na rede de distribuição e enquadrada em qualquer das quatro modalidades de compensação trazidas pela REN 482.

Todavia, o Convênio CONFAZ nº 16/15 só autorizou as Unidades da Federação a dar isenção do ICMS à potência instalada menor ou igual a 1MW e desde que o enquadramento se desse via modalidades de autoconsumo remoto ou geração junto à carga.

Em razão desse e de outros benefícios dados de forma irregular por todos os Estados e pelo Distrito Federal, nasceu a Lei Complementar nº 160/17 (LC 160), que autorizou a convalidação dos benefícios fiscais concedidos de forma irregular. Ou seja, a LC 160 permitiu que esses benefícios até então “irregulares” fossem regularizados e se tornassem legais.

Além disso, a LC 160 também autorizou que um benefício tributário dado por um Estado, fosse copiado por outro Estado ou pelo Distrito Federal, desde que ambos os Entes estivessem localizados na mesma região geográfica (Sul, Sudeste, etc.). A essa possibilidade deu-se o nome de “colagem”.

Para essas duas possibilidades, havia uma série de ritos a serem cumpridos, trazidos pelo Convênio 190/2017 do CONFAZ.

E é aqui que chegamos ao “x” da questão.

Recentemente, a Assembleia Legislativa do Estado de Rio de Janeiro (ALERJ) aprovou o Projeto de Lei nº 2286/20, que, copiando a regra de MG, propõe a extensão da isenção do ICMS sobre a energia oriunda de sistema solar fotovoltaico até 5 MW, por 10 (dez) anos. O projeto faz de forma explícita a menção à possibilidade de colagem, sobre a qual falamos acima.

Sem dúvida, uma boa notícia. Porém, ainda é cedo contar com tal isenção em seus projetos. Explicamos:

  1. O texto aprovado pela Assembleia Legislativa fluminense precisa ser sancionado pelo Governador do Estado. Se não o for, o texto, embora aprovado pela ALERJ, não produz efeitos;
  2. Aprovado o Projeto de Lei pelo Governador, o Estado do RJ deverá efetuar o registro e o depósito da lei perante o CONFAZ até o último dia do primeiro mês subsequente ao da sua edição, bem como, possivelmente, obter aprovação de maioria simples dos representantes do CONFAZ;
  3. Por fim, é importante ter em mente que qualquer benefício “colado” só pode vigorar pelos mesmos prazos e condições do benefício original (assim, o mineiro). Logo, apesar de o projeto falar em 10 (dez) anos de isenção, se de fato a lei entrar em vigor e, cumpridos os pontos cima, produzir efeitos, a isenção perdurará ou por 10 anos, ou pelo prazo que perdurar a isenção mineira – o que terminar primeiro.

Esses pontos são importantes porque caso o contribuinte faça uso do benefício sem que todos requisitos acima estejam preenchidos, ainda que por falta de cobrança do tributo, ele poderá ser obrigado a pagar o ICMS que deixou de recolher no período, com juros e multa.

A imagem abaixo representa a vinda de todos os atos normativos citados ao longo deste texto:

Esperamos que este post ajude a trazer mais luz a essa discussão, que é sempre muito complexa! Se tiver alguma dúvida, é só deixar seu comentário!

Este texto foi escrito em conjunto com Fábio Nieves Barreira, sócio do Vella, Pugliese, Buosi e Guidoni Advogados, Coordenador da Força Tarefa de Tributário da Absolar, ex-juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, ex-Conselheiro do CARF, ex-Vice-Presidente do Conselho de Defesa do Contribuinte do Estado de São Paulo, Diretor Jurídico no CIESP, Conselheiro de Assuntos Tributário na FECOMERCIO e Professor da FIA.

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5 Comentários

  • Reply
    Carlos César
    26 de junho de 2020 at 12:39

    Bárbara, no seu entendimento esse processo resultaria também na isenção de ICMS sobre a TUSD da energia “trocada” entre concessionária e produtor de energia em GD, como em Minas Gerais?

    • Reply
      Bárbara Rubim
      27 de junho de 2020 at 23:51

      Carlos, obrigada pelo comentário! Acredito que não, haja vista que a Lei não muda a possibilidade que foi trazida pelo Convênio 16/2015 de que a isenção não seja dada sobre a parcela TUSD da tarifa!

  • Reply
    Carlos César
    1 de julho de 2020 at 23:06

    Bárbara e qual seria o convênio que dá essa isenção de ICMS sobre a TUSD em MG?

    Grato pelas informações!

  • Reply
    Daniel Inovação Solar
    2 de julho de 2020 at 20:37

    Olá, Bárbara. Caso o Paraná fosse tomar iniciativa no sentido de isentar o ICMS a exemplo do que ocorre em Minas Gerais e rio de Janeiro, qual seria o caminho para isso? Além disso, por quais motivos existe ainda resistência por parte dos governos estaduais em promover esta isenção, se na medida em que se perde arrecadação, se ganha com o estímulo da economia?

    • Reply
      Bárbara Rubim
      6 de agosto de 2020 at 14:13

      Daniel, tudo bem? Então, o Paraná não pode fazer o que MG fez… Na verdade, nenhum Estado mais pode fazer sem autorização prévia do CONFAZ, de acordo com os requisitos da LC 24/1975. Na visão dos Estados, o estímulo à economia não necessariamente compensa a perda de arrecadação…

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